viernes, 20 de noviembre de 2009

EL DERECHO PENAL MÍNIMO

Doctrinas, teorías e ideologías de la pena

Muchos de los equívocos que influyen sobre las discusiones teóricas y filosóficas, en torno a la clásica pregunta de «¿por qué castigar?», dependen, según mi opinión, de la frecuente conclusión que se genera entre los diversos significados que a ella se atribuyen, entre los diversos problemas que ella refleja y entre los diversos niveles y universos de discursos a los cuales pertenecen las respuestas admitidas por aquella pregunta. Estos equívocos se manifiestan también en el debate entre «abolicionistas» y «justificadores» del derecho penal, lo cual da lugar a incomprensiones teóricas que a menudo son interpretadas como disentimientos ético-políticos. Lo que es más grave, además, es que ellas confieren a las doctrinas justificadoras de la pena unas funciones apologéticas y de apoyo al derecho penal existente, por lo cual las mismas doctrinas abolicionistas quedan supeditadas en el plano metodológico. De tal forma, semejantes equívocos resultan ser los responsables de ciertos proyectos y estrategias de una política criminal conservadora o utópicamente regresiva.La tarea preliminar del análisis filosófico es entonces la de aclarar los distintos estatutos epistemológicos de los problemas reflejados por la pregunta «¿por qué castigar?», como así mismo de sus diferentes soluciones. Para alcanzar estos fines me parece esencial realizar dos clases de distinciones. La primera -que, siendo banal, no siempre es tenida en cuenta- se relaciona con los posibles significados de la pregunta; la segunda -más importante y habitualmente olvidada- se refiere a los niveles de discurso desde los cuales se pueden ensayar las posibles respuestas.

La pregunta «¿por qué castigar?» puede ser entendida con dos sentidos distintos: a) el de porqué existe la pena, o bien porqué se castiga; b) el de porqué debe existir la pena, o bien por qué se debe castigar. En el primer sentido el problema del «porqué» de la pena es un problema científico, o bien empírico o de hecho, que admite respuestas de carácter historiográfico o sociológico formuladas en forma de proposiciones asertivas, verificables y falsificables pero de cualquier modo susceptibles de ser creídas como verdaderas o falsas. En el segundo sentido el problema es, en cambio, uno de naturaleza filosófica -más precisamente de filosofía moral o política- que admite respuestas de carácter ético-político expresadas bajo la forma de proposiciones normativas las que sin ser verdaderas ni falsas, son aceptables o inaceptables en cuanto axiológicamente válidas o inválidas. Para evitar confusiones será útil utilizar dos palabras distintas para designar estos significados del «porqué»: la palabra función para indicar los usos descriptivos y la palabra fin para indicar los usos normativos. Emplearé correlativamente dos palabras distintas para designar el diverso estatuto epistemológico de las respuestas admitidas por las clases de cuestiones: diré que son teorías explicativas o explicaciones las respuestas a las cuestiones históricas o sociológicas sobre la función (o las funciones) que de hecho cumplen el derecho penal y las penas, mientras son doctrinas axiológicas o de justificación las respuestas a las cuestiones ético-filosóficas sobre el fin (o los fines) que ellas deberían perseguir.
Un vicio metodológico que puede observarse en muchas de las respuestas a la pregunta «¿por qué castigar?», consiste en la confusión en la que caen aquéllas entre función y fin, o bien entre el ser y el deber ser de la pena, y en la consecuente asunción de las explicaciones como justificaciones o viceversa. Esta confusión es practicada antes que nada por quienes producen o sostienen las doctrinas filosóficas de la justificación, presentándolas como «teorías de la pena». Es de tal modo que ellos hablan, a propósito de las tesis sobre los fines de la pena, de «teorías absolutas» o «relativas», de «teorías retributivas» o «utilitarias», de «teorías de la prevención general» o «de la prevención especial» o similares, sugiriendo la idea que la pena posee un efecto (antes que un fin) retributivo o reparador, o que ella previene (antes de que deba prevenir) los delitos, o que reeduca (antes que debe reeducar) a los condenados, o que disuade (antes que deba disuadir) a la generalidad de los ciudadanos de cometer delitos. Mas en una confusión análoga caen también quienes producen o sostienen teorías sociológicas de la pena, presentándolas como doctrinas de justificación. Contrariamente a los primeros, estos últimos conciben como fines las funciones o los efectos de la pena o del derecho penal verificados empíricamente; es así que afirman que la pena debe ser aflictiva sobre la base de que lo es concretamente, o que debe estigmatizar o aislar o neutralizar a los condenados en cuanto de hecho cumple tales funciones.

Es esencial, en cambio, aclarar que las tesis axiológicas y los discursos filosóficos sobre el fin que justifica (o no justifica) la pena, y más en general el derecho penal, no constituyen «teorías» en el sentido empírico o asertivo que comúnmente se atribuye a esta expresión. Éstas son más bien doctrinas normativas -o más simplemente normas, o modelos normativos de valoración o justificación- formuladas o rechazadas con referencia a valores. Son, por el contrario, teorías descriptivas únicamente (y no «doctrinas») -en la medida en la cual resultan aserciones formuladas sobre la base de la observación de los hechos y con relación a que éstos sean verificables y falsificables- las explicaciones empíricas de la función de la pena puestas de manifiesto por la historiografía y por la sociología de las instituciones penales. Las doctrinas normativas del fin y las teorías explicativas de la función resultan además asimétricas entre ellas no sólo en el terreno semántico, a causa del distinto significado de «fin» y de «función», sino también en el plano pragmático, a consecuencia de las finalidades directivas de las primeras y descriptivas de las segundas.[1]

Propongo llamar «ideologías» ya sea a las doctrinas como a las teorías que incurren en las confusiones antes indicadas entre modelos de justificación y esquemas de explicación. Por «ideología» -según la definición estipulativa que he asumido en otra ocasión[2]- entiendo, efectivamente, toda tesis o conjunto de tesis que confunde entre «deber ser» y «ser» (o bien entre proposiciones normativas y proposiciones asertivas), contraviniendo así el principio meta-lógico conocido con el nombre de «ley de Hume», según el cual no se pueden derivar lógicamente conclusiones prescriptivas o morales de premisas descriptivas o fácticas, ni viceversa. Llamaré más precisamente ideologías naturalistas o realistas a las ideologías que asumen las explicaciones empíricas (también) como justificaciones axiológicas, incurriendo así en la «falacia naturalista» que origina la derivación del deber ser del ser; y denominaré ideologías normativistas o idealistas a las que asumen las justificaciones axiológicas (también) como explicaciones empíricas, incurriendo así, para decirlo de algún modo, en la «falacia normativista» que produce la derivación del ser del deber ser.

Diré, en consecuencia, que las doctrinas normativas del fin de la pena devienen ideologías (normativistas) siempre que son contrabandeadas como teorías, es decir, que asuman como descriptivos los que sólo son modelos o proyectos normativos. Mientras, las teorías descriptivas de la función de la pena devienen a su vez en ideologías (naturalistas) siempre que son contrabandeadas como doctrinas, o sea cuando asumen como descriptivos o justificadores aquellos que únicamente son esquemas explicativos. Tanto las doctrinas ideológicas del primer tipo como las teorías ideológicas del segundo son lógicamente falaces; esto ocurre porque ya substituyen el deber ser con el ser, deduciendo aserciones de prescripciones, o ya porque suplantan el ser con el deber ser, deduciendo prescripciones de aserciones. Unas y otras, además, cumplen una función de legitimación o desvaloración del derecho existente; las primeras porque acreditan como funciones de hecho las satisfacciones de los que únicamente son fines axiológica o normativamente perseguidos (por ejemplo, del hecho que a la pena se le asigna el fin de prevenir los delitos, las primeras teorías deducen el hecho de que concretamente se les previene); las segundas, porque acreditan como fines o modelos axiológicos para perseguir, aquellos que solamente son las funciones o los defectos de hecho realizados (por ejemplo, del hecho que la pena retribuye un mal con otro mal, estas teorías deducen que la pena debe retribuir un mal con otro mal). Una de las tareas del meta-análisis filosófico del derecho penal es la de identificar e impedir estos dos tipos de ideologías, manteniendo diferenciadas las doctrinas de la justificación de las teorías de la explicación, de suerte que ellas no se acrediten o desacrediten recíprocamente.

ALCANCES SOBRE LA REPARACIÓN CIVIL EN NUESTRO CODIGO PENAL

Academia de la Magistratura.

Pedro David Franco Apaza
Juez (p) del Cuarto Juzgado Penal Liquidador de Tacna

I. INTRODUCCIÓN

La acción penal que se da inicio por la perpetración de un hecho delictuoso, da origen a un proceso penal que tiene como fin la aplicación de una pena o medida de seguridad y además la reparación civil del daño causado. Así nuestro Código Penal en el artículo 92, prescribe que conjuntamente con la pena se determinara la reparación civil correspondiente, que conforme a lo previsto en el artículo 93 del Código Penal, comprende:

a) restitución del bien: Se trata en suma de restaurar o reponer la situación jurídica quebrantada por la comisión de un delito o falta, la obligación restitutiva alcanza bienes muebles o inmuebles, tal el caso del bien inmueble usurpado.

b) la indemnización de daños y perjuicios: lo regula el inciso 2 del artículo 93 del C.P., y comprende el resarcimiento del daño moral y material que se adiciona a la restitución del bien, el juez debe administrar con el derecho civil que regula en ese ámbito, la materia y entre otros conceptos se atenderá al daño emergente lo mismo que el lucro cesante

La restitución, consiste en la restauración material del estado anterior a la violación del derecho. Puede tener por objeto las cosas muebles robadas o apoderadas, y las cosas inmuebles a cuya posesión se haya llegado mediante una usurpación. Si la restitución es imposible de hecho (Destrucción o perdida), o legalmente (Derecho legítimamente adquirido por un tercero), el damnificado puede exigir en sustitución de ella y como reparación, el pagó del valor del bien. Si la falta de restitución fuese parcial, la reparación consistirá en el pago de la diferencia del valor actual del bien.

Respecto a la indemnización de los daños y perjuicios. En el Derecho Civil se entiende por daño o perjuicio los menoscabos sufridos y las ganancias que se han dejado de obtener, es decir el daño emergente que consiste en la perdida o disminución de las cosas y derechos y lucro cesante que es la perdida o disminución de una ganancia esperada.

Entonces, concluyendo, la reparación civil es nada mas ni nada menos aquella suma de dinero que permitirá que la persona dañada pueda restaurar las cosa al estado anterior a la vulneración (o se vea compensada, si ello no es posible)[1].

II. LA EJECUCIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL


La ejecución de la obligación reparadora y la pena, tienen sus propios mecanismos de cumplimiento, así en cuanto a la ejecución de la reparación civil, se regula conforme lo prevé el artículo 337 del Código de Procedimientos Penales (efectivización de la reparación civil), a cargo del Juez que dicto la sentencia conforme lo establece el artículo 338 del Código de Procedimientos penales y de acuerdo a las normas de la ejecución forzada, esto es de la forma establecida por los artículos 725 al 428 del Código Procesal Civil; la que podrá concretarse a través de una medida cautelar previamente ejecutada o trabándose una medida propia de la ejecución de resoluciones judiciales, procediéndose a la tasación del bien, concluyendo con el respectivo remate, pago o adjudicación del ser el caso. En el Nuevo Código Procesal Penal se sigue el mismo mecanismo, conforme lo prevé el artículo 493 inciso 1.

III. LA REPARACIÓN CIVIL COMO REGLA DE CONDUCTA EN LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SUSPENDIDA EN SU EJECUCIÓN, SEGUN NUESTRA JURISPRUDENCIA:


Nuestro legislador, a través del artículo del 57 del Código Penal, ha previsto la figura de la Suspensión de la ejecución de la pena, que puede ser impuesta cuando esta sea menor a cuatro años de PPL y si la naturaleza del hecho y la personalidad del agente hicieran prever que no cometerá nuevo delito, a lo que se suma que para graduar la pena debe tenerse en cuenta las funciones preventiva, protectora y resocializadora de la pena, en virtud del principio de proporcionalidad y racionalidad de la misma conforme a lo dispuesto en el numeral VII, XI y X del Título preliminar del Código Penal.

En el artículo 58 del Código Penal, se dispone, que el Juez al otorgar condena condicional (suspensión de la Ejecución de la pena) impondrá diferentes reglas de conducta entre las que se encuentra (inciso 4) la reparación de los daños ocasionados por el delito. Y por el artículo 59, establece que frente al incumplimiento de las normas de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el juez, podrá, según sea el caso y conforme a sus atribuciones: a) amonestar al infractor, b) Prorrogar el periodo de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, en ningún caso, la prorroga podrá exceder de tres años y c) revocar la Suspensión de la pena.

La procedencia o no de la revocatoria de la suspensión de la pena por incumplimiento de la regla de conducta de reparación del daño ocasionado con el delito, es un tema polémico y discutido en nuestra jurisprudencia y doctrina que ha motivado dos posiciones contrapuestas, como lo esgrime el profesor Tomás Aldino Gálvez Villegas[2]:

1. LA PROCEDENCIA DE LA REVOCATORIA DE LA SUSPENSIÓN DE LA PENA, POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN RESARCITORIA.- Esta posición se sustenta en la interpretación literal de los artículos 58 y 59 del Código Penal, el primero de los cuales establece que es imperativo del Juez imponer entre las reglas de conducta la “reparación del daño”, y el segundo, en su inciso 3) establece que el Juez, en caso de incumpli­miento de alguna regla de conducta, puede revocar la suspensión de la pena. Posición que por mayoría es adoptada por el Pleno Jurisdiccional de 1997, llevado a cabo en la ciudad de Arequipa, en el que se acordó: a) Que el pago de la reparación civil es susceptible de ser impuesta como regla de conducta en un régimen de suspensión de ejecución de la pena. b) El incumplimiento del pago de la reparación civil impuesta como regla de conducta, puede provocar la revocatoria de la suspensión. Posición que también ha sido acogida por el Tribunal constitucional y la Corte Suprema en diferentes resoluciones tales como:

El Tribunal Constitucional frente al cuestionamiento de las resoluciones judiciales que revocaron la suspensión de la pena privativa de libertad, haciendo efectiva la pena, ha desestimando las demandas de hábeas corpus, y se ha pronunciado señalando que no es correcto afirmar que el pago de la reparación civil como regla tiene naturaleza civil, sino que por el contrario, operaría como "una condición cuyo cumplimiento determina la inejecución de una sanción penal" (STC, Exp. N° 00695-2007-PHCITC[3]; STC, Exp. N° 5589-2006-PHCITC, Exp. N° 3953-2004-HC/TC, Exp. N° 2982-2003-HC/TC y Exp. N° 1428-2002-PHCITC) por lo cual, en su opinión, su imposición como regla de conducta resultaría legítima. Precisando que no se vulnera el principio constitucional que prohíbe la prisión por deudas, previsto en el artículo 2°, inciso 24), literal "c", de la Constitución Política.

En tal sentido y respecto al específico supuesto de la revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena por la insatisfacción del pago de la repara­ción civil, se puede esgrimir los siguientes fundamentos:

Ø La naturaleza de la suspensión de la ejecución de la pena, es potestad del juez; quien, debe valorar la conveniencia de su aplicación a cada caso concreto, estableciendo para su otor­gamiento, se imponga determinadas limitaciones conforme corresponda.

Ø La imposición (efectivización) de la pena privativa de libertad no se funda en el incumplimiento de una obli­gación de naturaleza civil (independiente), pues la suspensión de la ejecución de la pena no hace nacer la obligación (que es preexistente); mas bien es una obligación cuyo cumplimiento determinaba la inejecución de una sanción penal. El incumplimiento de la regla de conducta no acredita la responsabilidad del agente, sino es una consecuencia expresada en la revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena antes impuesta.

Ø La eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que debajo de ella subyacen, como son el control y la regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados.

La Corte Suprema, por su lado en innumerables resoluciones también admite la inclusión del pago de la reparación civil como regla de conducta. EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SU­PERIOR DE JUSTICIA DE LORETO DEL 1 DE JULIO DE 1999, Exp. N° 98-0163-191601-SP-01 ACADEMIA DE LA MAGIS­TRATURA, SERIE DE JURISPRUDENCIA, LIMA, 2000, P. 326.

En con­secuencia ante la insatisfacción de una regla de con­ducta, según nuestro Tribunal Constitucional, podrá revocarse la suspensión de la pena; con el hincapié, que con esto no se está creando una nueva sanción, sino ejecutando la que inicialmente fue suspendida; a la vez que se arguye que la revocatoria no implica ningu­na afectación al mandato constitucional que prohíbe la prisión por deudas.

2. LA IMPROCEDENCIA DE LA REVOCATORIA DE LA SUSPENSIÓN DE LA PENA, POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN RESARCITORIA.- Esta posición se sustenta en la interpretación sistemática de las normas de nuestro ordenamiento jurídico, por la cual se concluye que no es posible revocar la suspensión de la pena por incumplimiento del pago de la reparación civil, aun cuando el artículo 59° del Código Penal lo disponga, pues ello implicaría incurrir en flagrante infracción del inciso c) del numeral 24 del artículo 2° de la Constitución Política del Estado que consagra la libertad como derecho fundamental. Esta posición se fundamenta en la naturaleza privada de la pretensión resarcitoria y es la asumida por los vocales que no alcanzaron mayoría en el Pleno Jurisdiccional 1997, llevado a cabo en la ciudad de Arequipa, (24 vo­tos contra 28) que se sustenta en: a) La obligación resarcitoria ... constituye una obligación de carácter patrimonial civil y solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados según el artículo 101 ° en concordancia con el arto 95° del Código Penal, además ...; b) La efectivización de la pena por incumplimiento de la reparación importa una prisión por deu­das, que infringe la norma constitucional antedicha; c) Su aplicación atenta contra el principio de igualdad, ya que el tratamiento de los solventes sería distinto al de los insolventes, pues los primeros jamás sufrirían prisión, y todo lo contrario les sucedería a los insolventes. d) Finalmente, se infringe el principio de última ratio del Derecho penal y de la pena.

Nuestra Corte Suprema en diferentes ejecutorias, recogiendo los fundamentos antes esgrimidos, ha pronunciado:

"Debe tenerse en cuenta que las consecuencias del delito no se agotan con la imposición de una pena o medida de seguridad, sino que surge la necesidad de imponer una sanción reparadora, cuyo fundamento está en función a que el hecho delictivo, no solo constituye un ilícito penal sino también un ilícito de carácter civil, para lo cual debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 2° inciso 24 apartado “c” de la norma normarum -No hay prisión por deudas-; por lo que no resulta pertinente su imposición como regla de conducta, en atención a su propia naturaleza jurídica, no pudiéndose supeditar la condicionalidad de la pena a la exigencia de su pago, como erróneamente se ha dispuesto...- respecto a reparar el daño causado-; razón por la cual, es necesario dejar sin efecto dicho extremo”. EJECUTORIA SUPREMA DEL 17/02/2006, R. N. N° 4885-2005 AREQUIPA..

Tomando en cuenta las diferencias entre la pena y la reparación civil, en la medida que los efectos de esta ultima no se pueden equiparar a los de la pena (que presupone la culpabilidad del agente); la ejecución de la pena no debe depender en absoluto de que el condenado haya o no satisfecho su obligación de reparar el daño causado por el delito, es decir esta obligación recaída sobre el condenado no puede condicionar la ejecución de la pena suspendida que se haya dispuesto en la sentencia, pues, hacerlo transgrede lo previsto en el artículo 2° inciso 24 apartado “c” de nuestra Constitución.

Así, se observa que, la segunda posición, presenta argu­mentos sólidos respecto a la imposibilidad de la revocatoria de la sus­pensión de la pena, dándose prevalencia a la aplicación de una norma de mayor jerarquía como es la Constitución Política del Estado. En ese sentido, observamos que el inciso c) del numeral 24 del artículo 2° de la Constitución Política del Estado esta­blece que "no hay prisión por deudas" salvo incumplimiento de debe­res alimentarios, y el Código Penal en su artículo 101°, concordante con sus artículos 95°, 96°, 97° Y 98°, establece categóricamente que la reparación civil constituye una obligación privada y patrimonial sujeta al Código Civil y al Código Procesal Civil, por tanto, el condenado por el delito se convierte en el deudor de la relación deudor-acreedor que se establece a través de la sentencia penal de ejecución suspendida[4].

Por lo que armonía con lo esgrimido por el precepto constitucional, esta segunda posición acepta como excepción, que se imponga como regla de conducta el pago de reparación civil en las sentencias suspendidas en su ejecución que se expidan respecto al delito de omisión de asistencia familiar, así se verifica en la jurisprudencia nacional. PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA R. N N° 2113-2005, Huanuco -Pasco, Lima, 27/06/05 [5].

Esto en base a que “la ratio" del delito de omisión a la asis­tencia familiar es sancionar al infractor que incum­pIe dolosamente con su obligación alimentaría judicialmente declarada, puesto que con ello ocasio­na un grave perjuicio a la salud del sujeto pasivo del delito, quien se encuentra privado de satisfacer sus necesidades más apremiantes para poder desa­rrollarse de manera normal; por tanto dicha cir­cunstancia se enmarcaría perfectamente dentro de la regla de conducta impuesta, mas cuando en este caso no se trata de una obligación civil propiamente dicha sino de una obligación de un contenido mayor relacionado a la propia subsistencia del alimentista.

A MANERA DE CONCLUSIONES

Siendo así, la segunda posición se sustenta en los principios esenciales del Derecho penal y de respeto de los derechos fundamentales plasma­dos en la Constitución Política del Estado, y sobre todo, partiendo de la determinación de la naturaleza privada de la obligación reparatoria. Aun cuando el Tribunal Constitucional, como se ha demostrado, establezca que la naturaleza de la pretensión u obligación reparatoria proveniente del delito, como una sanción jurídico penal y que es arreglado a ley revocar la suspensión de la pena en caso de falta de pago de la reparación civil.

Que, en los delitos de Omisión de Asistencia Familiar, por su naturaleza; ambas posiciones aceptan que el pago de la reparación pueda imponerse como regla de conducta, por tratarse de una deuda alimentaria, por cuyo incumplimiento puede revocarse la suspensión de la ejecución de pena.

Ahora en cuanto a la ejecución de la reparación civil, se alienta que esta debe efectuarse conforme lo prevé el artículo 337 y 338 del Código de Procedimientos Penales (efectivización de la reparación civil) en la forma establecida por los artículos 725 al 428 del Código Procesal Civil, esto es de acuerdo a las normas de la EJECUCIÓN FORZADA.

Asimismo, es conveniente reparar, sobre el cuidado de la aplicación de las reglas de conducta que se impongan en una sentencia, las mismas que deben guardar conexión con las condiciones particulares del delito y con la personalidad del agente. Deben, igualmente, ser específicas y determinadas. No cabe, pues, imponer al condenado el cumplimiento de obligaciones ambiguas y equívocas; así pues respecto a la regla de reparar el daño causado, se deberá especificar si esta consiste en restituir el bien, devolver el dinero, pago de lo adeudado, etc.

En su caso, se debe tener en cuenta la EJECUTORIA SUPREMA DEL 24/04/2006, R. N. N° 2476-2005, LAMBAYEQUE, SAN MARTÍN CASTRO, CESAR. JURSPRUDENCIA Y PRECEDENTE PENAL VINCULANTE, SELECCIÓN DE EJECUTORIAS DE LA CORTE SUPREMA, LIMA, PALESTRA, 2006, P. 178; esgrime lo siguiente:

“Que como ya se anotó, otro requisito que impone el artículo 61 del Código Penal es que el condenado, durante el periodo de prueba, no cometa nuevo delito doloso ni infrinja de manera persistente y obstinada las reglas de conducta; que el imputado Vallejos Burga no cumplió con una de las reglas de conducta que le fueron impuestas: “....reparar el daño causado consistente en la devolución que deberá hacer ........ de la suma de....”, que la reparación del daño causado, que en presente caso -por disposición de la propia sentencia- consiste en la devolución de una suma de dinero determinada, cuya obligación no escapaba al sentenciado, e importa obviamente una negativa persistente y obstinada de su parte, sin que pueda entenderse que para esa calificación sea necesario al órgano jurisdiccional, requerimiento o amonestaciones expresas, en consecuencia, solo se requiere que de autos sea perseverante y tenaz en esa decisión, que es precisamente lo que no ha ocurrido en autos; que por lo demás la reparación del daño impone al condenado un deber positivo de actuación, cuyo incumplimiento importa una conducta omisiva, que en ese caso comunica inequívocamente una manifiesta voluntad –hostil al derecho- de incumplimiento a la regla de conducta impuesta en el fallo;...”.

Nuestra Corte Suprema mediante esta sentencia, ha establecido como precedente vinculante la procedencia de la imposición como regla de conducta de la reparación del daño causado (de manera específica).

Que, en ese entendido conviene tener presente, que por el artículo 59 del Código Penal, se autoriza al órgano jurisdiccional que ante el incumplimiento de las reglas de conducta, pueda amonestar al infractor, prorrogar el periodo de suspensión o revocar la suspensión de la pena...que al respecto la doctrina mayoritaria y la uniforme jurisprudencia señalan: la revocación de la suspensión se trata de la sanción más severa, por lo que su uso ­debe ser excepcional y luego de haberse aplicado las sanciones precedentes de amonestación o de prórroga. Pues conforme lo afirma el profesor Alcides Chinchay Castillo, “La reparación Civil no es una suerte de pena complementaria, no es una multa, no es “un castigo” que se da por haber delinquido. Es solamente el resarcimiento de un daño causado, si es que hubiese daño resarcible”

La revocación de la suspensión de la pena por incumplimiento de las reglas de conducta, es procedente en caso de incumplimiento de deudas alimentarias y en los demás casos, limitarse en lo posible al hecho de que el sentenciado haya cometido nuevo delito doloso (dentro del período de prueba, mereciendo por ello otra condena) ; ya que conforme a lo previsto por el Art. 60 del Código Penal, la ley solamente regula este supuesto de revocación directa del régimen de suspensión. Por lo cual resultaría desproporcionado revocar la suspensión por el mero incumplimiento del pago de la reparación civil[6]; en su caso, su aplicación sólo será de manera excepcional, previo apercibimientos de ley.




[1] LA VICTIMA Y SU REPARACIÓN EN EL PROCESO PENAL PERUANO. ALCIDES CHINCHAY CASTILLO, Dialogo con la Jurisprudencia N° 108. p.215

[2] LA REPARACIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL, 2da. Edición. IDEMSA.

[3] “Al respecto este Tribunal ha señalado que cuando el citado artículo prohíbe la prisión por deudas, con ello se garantiza que las personas no sufran restricción de su libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones, cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil. La única excepción a dicha regla se da, como la propia disposición constitucional lo señala, en el caso del incumplimiento de deberes alimentarios, toda vez que en tales casos están de por medio los derechos a la vida, la salud y a la integridad del alimentista, en cuyo caso el juez competente puede ordenar la restricción de la libertad individual del obligado. Sin embargo tal precepto –y la garantía que ella contiene- no se extiende al caso del incumplimiento de pagos que se establezcan en una sentencia condenatoria. En tal supuesto no es que se privilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carácter disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individual del condenado, sino fundamentalmente la propia eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que debajo de ella subyacen, como son el control y la regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados”. (Exp. N.° 1428-2002-HC/TC).

[4] LA REPARACIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL, 2da. Edición. IDEMSA. 2005. TOMAS ALADINO GALVEZ VILLEGAS, P. 288.

[5] “Que, teniendo en cuenta lo expuesto en el considerando anterior se concluye, que en el delito de omisión de asistencia familiar, la restitución de las pensiones adeudadas (originadas del incumplimiento de la obligación alimentaria) por el sentenciado, es facti­ble de ser consideradas como una de las reglas de conducta para la suspensión condicional de la pena que ha de cumplir este, por tanto lo resuelto por la Sala Superior se encuentra arreglada a ley”

[6] Exp. 5555-98 ROJAS VARGAS, Fidel; JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL (1999-2000) Idemsa, 2002. Lima P.P. 323-324
Heridas que no cierran


Han pasado casi treinta años desde el inicio del conflicto armado en el Perú y hasta la fecha hay casos que no se resuelven, muertos que no descansan en paz y cientos de mujeres que no encuentran justicia para sus hijos, sus esposos y para sus propias vidas. De acuerdo al registro único de víctimas, hasta agosto del 2009 se tenían registradas 503 denuncias por violación sexual y 29 por violencia sexual, casos que hasta la fecha no han sido judicializados en su mayoría.

Según informó Diana Portal, encargada de la línea jurídica de la ONG Demus, Estudio para la Defensa y los Derechos de la Mujer, la inexistencia de normas nacionales específicas para el procesamiento de la violencia sexual en conflictos armados hace más difícil la labor de la administración de justicia, además que no se consideran como delitos de lesa humanidad, pese a que los tratados internacionales sí lo hacen.

Fuera de las estadísticas
Portal también aclaró que el número de denuncias registradas oficialmente no abarca la totalidad de casos, pues en la mayoría de mujeres que fueron atacadas sexualmente prefieren mantener el silencio el hecho, o si lo denunciaron en el momento en que ocurrió, ya no quieren hacerlo nuevamente por temor a represalias y porque el Estado no les da garantías. “Por ejemplo, en el caso de los poblados de Manta y Vilca, en Huancavelica, de las 24 denuncias que se tienen, hasta la fecha solo 7 mujeres valientes han seguido adelante con su denuncia”, añadió.

En cuanto a las reparaciones económicas, el Estado hasta la fecha ha tenido un papel casi nulo. Los representantes de Demus criticaron el accionar del presidente Alan García, a quien se le responsabilizó de muchos de los hechos registrados en el conflicto interno, pues sucedieron durante su primer mandato presidencial.

NOTICIA

TC. razones de una INCONSTITUCIONALIDAD PARCIAl
Por el derecho a la igualdad y la dignidad
Reconocen beneficios de ex trabajadores incluidos en cuarta lista

Colegiado establece los criterios que justifican un decreto de urgencia

Giancarlo E. Cresci Vassallo
Abogado

El Tribunal Constitucional (TC) ha emitido la sentencia recaída en el Expediente Nº 00007-2009-PI/TC, que declaró fundada, por razones de forma, y de acuerdo con el petitorio de la demanda, únicamente los artículos 1, 2, 3 y 5, así como la Primera y Segunda Disposición Complementaria Transitoria del DU Nº 026-2009, al considerar que afectaba a trabajadores de la cuarta lista de cesados.
Conforme a su jurisprudencia, el TC remarcó que la legitimidad de los decretos de urgencia debe ser determinada sobre la base de la evaluación de criterios endógenos y exógenos a la norma, es decir, del análisis de la materia que regula y de las circunstancias externas que justifiquen su dictado; y que el inc. 19) del art. 118 de la Constitución establece que estas normas deben versar sobre “materia económica y financiera”, lo cual exige que dicha materia sea el contenido y no el continente de la norma, pues en sentido estricto pocas son las cuestiones que, en última instancia, no sean reconducibles hacia el factor económico.
Así pues, al analizar las cuestionadas disposiciones “parecía” que éste tenía “cierto” contenido económico. Sin embargo, el TC precisa que no sólo debe considerarse el contenido del decreto, sino también las circunstancias fácticas y su objeto, las que deben responder a las exigencias previstas por el inc. 19) del artículo 118 de la Constitución, interpretado de manera sistemática con el inc. c) del artículo 91 del reglamento del Congreso.

Requisitos exigidos
En ese sentido, y como ya lo había establecido en anteriores ocasiones, reiteró que de dicha interpretación se desprende que el decreto de urgencia debe responder a los criterios de a) excepcionalidad; b) necesidad; c) transitoriedad; d) generalidad; y e) conexidad. De manera que al verificarse que las cuestionadas disposiciones no cumplían los requisitos citados en el párrafo precedente, esto es, no respondían a los criterios citados –toda vez que estaban referidos a asuntos derivados del rompimiento de relaciones laborales, y se vinculaban a la regulación de beneficios de naturaleza compensatoria–, el TC concluyó que resultan inconstitucionales, por la forma, solo los impugnados artículos 1, 2, 3 y 5, así como la Primera y Segunda Disposición Complementaria Transitoria del DU Nº 026-2009, razón por la que, en ese estado, resultaba innecesario realizar, además, un análisis respecto al contenido material –o de fondo– de las disposiciones contenidas en la norma impugnada.
Sustento de la demanda
El proceso de inconstitucionalidad en referencia fue interpuesto por poco más del 25 por ciento del número legal de congresistas de la República –32 para ser preciso– y, según el petitorio de la demanda, solicitaron se declare la inconstitucionalidad parcial del DU Nº 026-2009 –que establece disposiciones complementarias para la aplicación de las Leyes Nº 27803 y 29059, y el DU Nº 025-2008–, en los extremos referidos a los artículos 1, 2, 3, 5, 8 y su Primera Disposición Complementaria Transitoria.


ácter irrenunciable de derechos reconocidos por la Constitución y la ley, y los demás derechos inherentes a la dignidad de la persona que son titulares aquellos trabajadores cuyos nombres, conforme a la revisión hecha por la comisión ejecutiva creada por la Ley Nº 27803, salgan publicados en la cuarta lista de trabajadores hábiles para ser inscritos en el RNTCI.

NOTICIA

INDECOPI. INVESTIGAN TAMBIÉN AL TRANSPORTE MARÍTIMO POR PRESUNTAS CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS
Sancionan a abogado por incumplir asesoría legal
Imponen severa multa por afectar derecho a recibir servicio adecuado

Entidad presentará en breve proyecto alterno al Código de Consumo

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) sancionó a un abogado por no brindar la asesoría legal para la que fue contratado, afectando el derecho de su cliente a recibir un servicio adecuado.
La denuncia fue presentada por una ciudadana, quien afirmó que contrató a su abogado para que la asesore en un proceso de resolución de contrato, por lo que le pagó 600 nuevos soles.
Específicamente, solicitó al profesional que la acompañe a dos audiencias de conciliación, previas al proceso judicial. Sin embargo, según lo declarado por la señora, éste no acudió a ninguna de las citas y en una de ellas envió a su hermano, quien no tiene el título de abogado. El denunciado, por su parte, aseguró que sí asistió a ambas audiencias, negando la acusación de su cliente. Sin embargo, cuando la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi lo citó a una reunión con la directora del centro de conciliación, para verificar su versión, no se hizo presente.

jueves, 19 de noviembre de 2009

normas internacionales

Fundamento de las normas internacionales de derechos humanos

En general se está de acuerdo en afirmar que la Declaración Universal de Derechos Humanos constituye el fundamento de las normas internacionales de derechos humanos. Aprobada hace casi 60 años, la Declaración Universal de Derechos Humanos ha inspirado un valioso conjunto de tratados internacionales de derechos humanos y la promoción de los derechos humanos en todo el mundo. La Declaración Universal nos sigue inspirando a todos ya sea en tiempos de conflictos, en sociedades que sufren la represión, para hacer frente a las injusticias, y en nuestros esfuerzos por lograr el disfrute universal de los derechos humanos.

En la Declaración se reconoce por primera vez a escala internacional que los derechos básicos y las libertades fundamentales son inherentes a todos los seres humanos, inalienables y aplicables en igual medida a todas las personas, y que todos y cada uno de nosotros hemos nacido libres y con igualdad de dignidad y de derechos. El 10 de diciembre de 1948 la comunidad internacional se comprometió a defender la dignidad y la justicia para todos los seres humanos, independientemente de nuestra nacionalidad, lugar de residencia, género, origen nacional o étnico, color, religión, idioma o cualquier otra condición.
Fundamento de nuestro futuro común

A lo largo de los años, ese compromiso se instaló en el campo del derecho, ya sea en forma de tratados, el derecho internacional consuetudinario, principios generales, acuerdos regionales y leyes nacionales, por mediación de los cuales se expresan y garantizan los derechos humanos. De hecho, la Declaración Universal de Derechos Humanos ha inspirado más de 80 tratados y declaraciones internacionales de derechos humanos, un gran número de convenciones regionales de derechos humanos, cartas nacionales de derechos humanos y disposiciones constitucionales, que en conjunto constituyen un sistema amplio jurídicamente vinculante para la promoción y la protección de los derechos humanos.

Basándose en los logros de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en 1976 entraron en vigor el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y sus dos Protocolos Facultativos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Los dos Pactos han logrado que muchos de los artículos de la Declaración Universal sean efectivamente vinculantes en los Estados que han ratificados esos Pactos, que establecen derechos cotidianos como el derecho a la vida, la igualdad ante la ley, la libertad de expresión, el derecho al trabajo, la seguridad social y la educación. Los Pactos, junto con la Declaración Universal de Derechos Humanos, constituyen la Carta Internacional de Derechos Humanos.

El conjunto de tratados internacionales de derechos humanos sigue creciendo y ampliando los derechos y libertades fundamentales que figuran en la Carta Internacional de Derechos Humanos, pues abordan derechos y preocupaciones tales como la discriminación racial, la tortura, la mujer, los niños, las desapariciones forzosas y las personas con discapacidades.
Valores universales

En numerosas resoluciones, declaraciones y convenciones internacionales de derechos humanos se han reiterado los principios básicos de derechos humanos establecidos primeramente en la Declaración Universal de Derechos Humanos, como su universalidad, interdependencia e indivisibilidad, la igualdad y la no discriminación, y el hecho de que los derechos humanos simultáneamente conllevan tanto derechos como obligaciones por parte de los responsables de hacer efectivos los derechos y de los titulares de derechos. En la actualidad, todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas han ratificado al menos uno de los nueve tratados internacionales básicos de derechos humanos, y el 80% de ellos ha ratificado al menos cuatro de ellos, lo que constituye una expresión concreta de la universalidad de la Declaración Universal de Derechos Humanos y los derechos humanos.

Justificación de una Filosofía del Derecho


Renato Descartes, al contemplar el lamentable espectáculo de las estériles disputas filosóficas que se venían desarrollando en los círculos académicos desde finales del siglo XIV, y al observar el rápido progreso de las ciencias físico-matemáticas, emprendió la tarea —que él consideraba un encargo divino— de volver a fundar el saber filosófico.
Su punto de partida, como es bien sabido, consistió en el famoso Cogito, ergo sum. Desde el siglo XVI hasta la fecha ha corrido mucha agua bajo el puente de la filosofía, y el sistema cartesiano ha impedido que esta área suprema del saber se desarrolle hasta poder recuperar el puesto de privilegio del que gozaba en la Antigüedad y en la Edad Media.

En la actualidad el mundo carece de filósofos de talla universal, el escepticismo campea por las aulas universitarias, y el saber filosófico está desprestigiado. En la era de la cibernética y la tecnología no hay sitio —parece no haberlo— para enfrascarse en las disputas bizantinas de los análisis del lenguaje, materia predilecta de las corrientes contemporáneas de pensamiento. En pleno siglo XX, el panorama que se presenta al hombre en lo que se refiere al saber filosófico es similar al que se encontró Descartes en el siglo XVI: disputas estériles sobre problemas minúsculos. Si bien hay honora bles excepciones en personas e instituciones que sí procuran darle a la filosofía impulsos de largo aliento, éste es el desanimante panorama que ofrece la filosofía a los ojos del hombre contemporáneo. Todo haría pensar que las ciencias particulares seguirán su camino de ascenso hacia metas cada vez más audaces, mientras que los planteamientos metafísicos quedarán relegados a los estudios de historia de la cultura.

2. Connaturalidad y perennidad del saber filosófico

Sin embargo, la filosofía es un conocimiento connatural a la persona humana.

Aristóteles, en el primer libro de la Metafísica, afirmó que "el hombre, por naturaleza, desea conocer". Esta aserción no es verdadera por haber sido escrita por el Estagirita: es una constatación que podemos hacer personalmente cada uno de nosotros partiendo de la propia experiencia. La inteligencia humana tiene como objeto propio la verdad, y no descansa, no se queda tranquila, no "se realiza", hasta que la consigue.

No todos los conocimientos que puede alcanzar el hombre satisfacen en igual manera su natural inclinación a conocer. Hay un nivel vulgar, ordinario, de conocimiento, que basta a las personas para poder desenvolverse con relativa facilidad en la vida práctica.

Pero este conocimiento primero, si bien verdadero, no le da respuestas sobre las causas de los fenómenos que observa y los acontecimientos que vive.

Existe un nivel de conocimiento superior, que llamaremos "científico", que procura explicar la realidad a través de las causas próximas. La clásica definición de ciencia como "conocimiento cierto por las causas" sigue siendo válida, a pesar de los intentos contemporáneos de negar validez gnoseológica al conocimiento científico. Es verdad que no se puede alcanzar una certeza total y absoluta en ningún conocimiento humano, pero tampoco es lícito negar validez a la ciencia a causa de la limitación intrínseca de todo aquello que el hombre emprende.

El ser humano, a pesar de que en la ciencia encuentra una explicación racional a un sinnúmero de fenómenos, no se contenta con un conocimiento de las causas próximas.

Quiere llegar a una explicación última —desde otro punto de vista, primera—, radical, fundamental, de la realidad que le rodea y de él mismo. Y este es precisamente, el enfoque adoptado por el conocimiento filosófico. Desde los tempranos tiempos de Pitágoras se llamó a este nivel gnoseológico "amor a la sabiduría". Y la sabiduría no es otra cosa que el "conocimiento de las causas últimas y de los primeros principios de la realidad".

El inquirir por las últimas razones de las cosas es algo connatural al hombre. La filosofía podrá pasar por momentos de decadencia, de descrédito universal, como el que está viviendo en la actualidad. Pero su íntima unión con la estructura psicológica y gnoseológica de la persona le garantizan su perennidad.

3. Incapacidad de las ciencias particulares para descubrir las causas últimas y los primeros principios de la realidad.

Cada nivel de conocimiento humano tiene su campo de acción propio. El conocimiento ordinario se mueve a un nivel empírico y fenoménico. La vendedora de frutas de un mercado público conoce cuáles son las especies vegetales que vende y el precio que ha de poner a su mercadería para resarcir gastos y lucrar con su pequeño negocio.

Pero sería inútil' pretender que el conocimiento empírico de la vendedora pueda alcanzar a explicar cuales son los ciclos de crecimiento de las frutas que vende, o la influencia del índice Down Jones en la economía mundial. Estas dos últimas son cuestiones propias de la ciencia de la Agronomía y de la Economía. A su vez, un cultor de cualquier ciencia, poseerá conocimientos meramente empíricos del objeto de otra ciencia que no sea la suya. Un jurista no tendrá conocimientos científicos de medicina, y si toma una aspirina: para aliviar el dolor de cabeza lo hará porque así se lo aconsejaron o por la experiencia que adquirió en anteriores dolores de cabeza. La causa próxima de alivio del dolor de cabeza sólo la podrá explicar el médico o el farmacólogo.

Las ciencias particulares llegan a explicar las causas próximas de sus objetos materiales, pero no alcanzan al terreno de las causas últimas. La física utiliza conceptos tales como "materia", "energía", "fuerza". En los manuales de física se suelen definir estas nociones básicas, y el científico trabaja con ellas sin preocuparse por averiguar cual es la causa de que en el universo haya seres materiales, que unos seres influyan en los otros a través de un principio ,de causalidad, o cual haya sido el proceso intelectual que le permitió llegar a conocer esos conceptos básicos de la física. El científico constata una serie de regularidades fenoménicas, en un determinado experimento, relaciona hechos mediante un vínculo próximo-causal, establece leyes basándose en la experimentación, pero no se pregunta por el último porqué. "El agua, nos dirá, hierve a 100 grados centígrados". Podrá explicar este fenómeno a través de reacciones químicas pero no podrá —tampoco se lo propondrá, si no quiere salir de su campo de estudio específico— explicar en qué consiste la causalidad, o cuales son los principios primeros de los entes con los que trabaja.

4. La ciencia jurídica y sus supuestos filosóficos Entre la rica diversidad de los entes que forman la realidad, hay algunos que por• sus características esenciales denominamos con el calificativo de "jurídicos". Los fenómenos jurídicos pueden ser abordados por los tres niveles del conocimiento humano.

En el conocimiento ordinario, no científico, se alcanza un conocimiento que, aunque no sea sistemático ni profundo, es verdadero. Así, ante una acción injusta por parte de la autoridad, el ciudadano común exclamará: " ¡No hay derecho!", o una frase análoga, dando a entender que en esa situación no se respetó un valor comúnmente apreciado como es el de la justicia. Y para reclamar algo que considera que le pertenece, ese mismo hombre ordinario dirá: " ¡Tengo derecho!", manifestando así la conciencia generalizada que reina hoy acerca de los derechos subjetivos.

El jurista debe acercarse a las realidades del Derecho con el fin de encontrar sus causas próximas. Para alcanzar su meta ha de sistematizar una serie de conceptos, distinguir distintas especies dentro del género de los fenómenos jurídicos, compararlos, inquirir por su origen histórico y por su relación con otros fenómenos sociales, etc. Pero la Ciencia del Derecho, en tanto que : ciencia particular, no se pregunta por las causas últimas de los fenómenos jurídicos. Puede explicar cómo es el Derecho, cuál es su génesis histórica, pero no qué es el Derecho.

Los profesionales del Derecho trabajan con unas nociones tales como justicia, imperatividad, poder político, sociedad, libertad, que requieren una justificación racional que escapa a las posibilidades de la ciencia jurídica en cuanto tal. Buscar la juridicidad, aquél principio que hace que una realidad sea jurídica y no económica o deportiva —buscar la esencia dirían los antiguos, aquel principio que hace que una cosa sea éso y no otra cosa— es tarea propia de la Filosofía del Derecho, y no de la ciencia jurídica particular.

Todos los intentos de explicar el Derecho por el Derecho mismo están destinados al fracaso. Los hechos no pueden ser justificados en forma definitiva por otros hechos.

No basta decir: "El Derecho está ahí, es un fenómeno generalizado en todas las sociedades.

Partamos de ese dato de experiencia y construyamos un ordenamiento jurídico apto para nuestra sociedad". No. Es verdad que el derecho está ahí, pero ¿por qué? Y ¿para qué? Estas dos simples preguntas nos llevaría páginas y páginas responderlas, y para hacerlo correctamente habría que acudir a conceptos filosóficos. Justicia, persona, sociedad, naturaleza son nociones que requieren una justificación última que ninguna ciencia particular está capacitada de dar.

Si leyera estos párrafos un positivista convencido, ya se habría rasgado las vestiduras.

¿Acaso no bastan las definiciones de los códigos para establecer qué son esas realidades básicas del mundo jurídico? ¿el Derecho tendrá que renunciar a su autonomía para depender de otra ciencia? ¿no se declaró hace siglos la muerte de toda metafísica y la imposibilidad de que el entendimiento humano encuentre justificaciones últimas y absolutas a la realidad?.

A estas preguntas hay que responder por separado. En primer lugar, consideramos que no basta el ordenamiento positivo para explicar en última instancia los fenómenos jurídicos. Si en un determinado país, una norma establece que "se considera persona a todo ser humano que pertenezca a la raza blanca", inmediatamente surgirá en todo el mundo un sentimiento de rechazo frente esa discriminación injusta. Otra vez nos encontramos con esa noción —la justicia— ante el ordenamiento positivo de una nación. ¿Puede un Derecho positivo, formalmente correcto, ser injusto? Cuestión incapaz de ser resuelta por la ciencia jurídica, y que sin embargo es muy importante resolver. Si el positivista afirma que sólo el ordenamiento positivo es lo que establece lo justo o lo injusto, esa toma de posición ha dejado de ser jurídica para convertirse en filosófica. La Filosofía del Derecho está fundamentando la ciencia jurídica. Cuando se traspasan los límites de la ciencia particular, necesariamente se ha entrado en el reino de la filosofía.

A la segunda pregunta cabe responder haciendo una aclaración. Filosofía y cienciás particulares no son' dos niveles de conocimiento antagónicos u opuestos. Sus puntos de vista —sus objetos formales dirían los antiguos— son distintos. Uno se encarga de las causas próximas, el otro de las últimas. La auténtica! Filosofía del Derecho no intentará inmiscuirse en cuestiones de técnica jurídica, así como la ciencia del Derecho no intentará estudiar el concepto de juridicidad: partirá de él, lo dará por supuesto.

En cuanto a la última objeción, es cierto que hace años se declaró la muerte de la metafísica. Pero esta declaración mortuoria es ya una afirmación metafísica. El inquirir por los primeros principios es algo connatural a la existencia humana, que no descansa hasta encontrar justificaciones racionales últimas a sus cuestionamientos. Depende de los principios filosóficos de los que se parte el llegar o no a esas justificaciones radicales.

5. Elección de una filosofía Si la ciencia jurídica da por supuestos muchos conceptos filosóficos, la buena o mala elección de una filosofía condicionará la fundamentación más o menos sólida de todo ordenamiento jurídico. La Historia de la Filosofía nos indica que a lo largo de veintiséis siglos —desde Anaximandro, Tales de Mileto o Pitágoras hasta Heidegger, (Sartre o Popper— los hombres han ido construyendo diversos sistemas filosóficos que consiguieron mayor o menor perdurabilidad. Analizando a grandes rasgos el proceso de la filosofía occidental, creo que se podrían señalar dos opciones fundamentales, concretadas en las siguientes parejas de conceptos: Realismo-Idealismo; Trascendencia-Inmanencia.

El conocimiento ordinario, también llamado sentido común, nos proporciona una evidencia inmediata: las cosas son. Existe una realidad independiente de mi conocimiento, que tiene unas leyes de funcionamiento propias, y que siguen ahí, fuera de mí, por más que yo no las conozca. Esta evidencia —como tal, indemostrable—, es asumida por el realismo filosófico. El filósofo realista no se plantea demostrar la existencia del mundo exterior: es una evidencia que adquiere la función de punto de partida.

El hombre ordinario, así como todo científico, parte de esta constatación. Cuando una persona —incluso un filósofo idealista— intenta cruzar una avenida con bastante tráfico, primero observará si viene o no un carro —un ser, con existencia extramentalque no le aplaste. Esta actitud de constatar los hechos, de partir de la experiencia sensible, es la que adoptan los filósofos realistas. El Realismo intentará fundar el derecho partiendo de la realidad que constata, del análisis de la naturaleza humana y de la sociedad.

Confía en la capacidad de los sentidos y de la inteligencia para conocer la realidad de las cosas, y está convencido de que lo importante de la filosofía no está en la coherencia interna entre los pensamientos propios del filósofo, sino en llegar a la verdad, que no es otra cosa que la adecuación de la inteligencia con las cosas, con la realidad.

El idealista, por el contrario, parte de su propio pensamiento, de su cogito, de su interioridad. Como primer problema se le presenta el de justificar la existencia del mundo extramental, y si es coherente con su postulado inicial, terminará por negarla o por ponerla entre paréntesis. El idealista se encierra en su interior y en vez de intentar conocerla verdad —intento vano e imposible por la desconfianza que prima en el Idealismo sobre la capacidad del conocimiento humano— construirá un "sistema", un todo organizado, armónico, coherente —en otras palabras, un modelo— pero que no guarda relación con la realidad ordinaria.

El idealista . tenderá al formalismo, y este "ismo" se puede detectar en filósofos tan disímiles como Rousseau y Kelsen cuando intentan fundar sus respectivas teorías jurídicas.

Tenderá al relativismo, pues la verdad ya no dice relación a la realidad objetiva sino sólo a la coherencia interna del sistema. Tenderá al voluntarismo y al positivismo: si no podemos conocer la naturaleza de las cosas, sólo queda la voluntad humana para establecer lo justo o lo injusto. Voluntad humana que está siempre tentada en convertirse en voluntad de poder o arbitrariedad.

La opción entre Realismo o Idealismo decidirá la segunda elección entre Trascendencia o Inmanencia. La realidad necesita de una fundamentación última, que los entes contingentes y mutables no pueden dar. El Absoluto, el Ser por Esencia, puede dar razón de todo lo que es y de cómo deben ser las cosas. Si la Ciencia Jurídica no se basta a sí misma para explicar radicalmente el hecho de los fenómenos jurídicos, a su vez los conceptos filosóficos de justicia, naturaleza humana, bien común, etc, necesitan de una ulterior fundamentación, que sólo la hallarán en Dios.

Si se escoge el camino del Idealismo, la trascendencia divinarse trastocará en inmanencia mundana. Y como la necesidad de una fundamentación última de los ordenamientos jurídicos sigue estando en pie, se procederá a absolutizar conceptos relativos como son el Estado, la Raza, la Propiedad, la Libertad, etc.

Una filosofía realista y trascendente tuvo como una de sus frutos más preciados una Filosofía del Derecho que logró explicar el porqué y para qué del Derecho; su esencia, esto es, la juridicidad; su fundamento, o sea, la persona humana; su fuente, la naturaleza humana y la voluntad libre de los hombres; su carácter obligatorio, etc.

Unos sistemas filosóficos idealistas e inmanentes intentaron justificar las aberraciones más antijurídicas de la historia. El positivismo aún en boga, sea del tipo de Kelsen o el sostenido por Savigny, no tiene arma ninguna para decretar la injusticia intrínseca del nacionalsocialismo, del fascismo, del racismo, del comunismo y de tantos otros ismos como se dieron en el siglo XX.

6. Conclusión

La justificación de toda filosofía —y por tanto la de la jurídica— se basa en el deseo natural del hombre de preguntarse por las últimas causas y por los primeros principios, y en la incapacidad de los otros niveles del conocimiento humano de dar respuestas a esas interrogantes.

La Filosofía del Derecho fundamentará las nociones básicas de la Ciencia Jurídica.

Esta fundamentación, para ser verdadera, ha de partir de una actitud realista y trascendente: el punto de partida es la evidencia de la realidad del mundo extramental, y la imposibilidad de que este mundo se dé a sí mismo una justificación de su existencia, debiendo necesariamente remitirse a una fundamentación trascendente, esto es, a Dios.

La tradición clásica —la greco— latina y la cristiana-supo explicar todas las cuestiones básicas que llevan a una sólida fundamentación del Derecho.

Una actitud idealista e inmanente comienza por negar la evidencia del mundo extramental, y este error en el inicio le llevará necesariamente a una deficiente fundamentación de una parte de esa realidad, los fenómenos jurídicos. En consecuencia, se abren para la ciencia del Derecho todo tipo de posibilidades, algunas de ellas aberrantes, que terminarán por abortar el intento de todo ordenamiento jurídico: dar a cada uno lo suyo; hacer justicia.

Fuentes del Derecho

No hace mucho tiempo concluimos un ensayo breve, respecto al tema de los conceptos jurídicos fundamentales y en él analizábamos la noción indicada a la luz tanto del realismo como del nominalismol. A los epígonos del trabajo, nos quedó la sensación de cuán poco hemos cultivado nuestros estudios iusfilosóficos en esa relación dialéctica - si se quiere- entre las dos grandes concepciones no ya iusfilosóficas sino propiamente filosóficas que surcan la historia del pensamiento.

Estimamos que ubicar el tema iusfilosófico que sea, en clave de nominalismo, importa arrastrarlo ciertamente a la orientación anglosajona, mientras que efectuar lo distinto, es aproximarlo al sistema de derecho romanista y continental como también, de entidad realista propiamente.

El tema de las fuentes del derecho es un campo de estudio altamente contaminado al que no resulta fácil aproximarse sin haber tomado ya partido, respecto a cuales serán los lugares comunes donde se asentará el razonamientos.

A pesar de ello y sabiendo de nuestra propia limitación, nos referiremos con cautela y prudencia al tema,aun en el convencimiento de que difícilmente se pueda agregar algo a ya tan macullada cuestión. Lo primero que encuentra quien se aproxima el estudio de las fuentes del derecho es un uso multívoco de la expresión por parte de los autores, que sin aceptar o desechar algunas o todas, pronto diseminan a lo largo de los inmediatos renglones, un conjunto de clasificaciones respecto a cuáles son las fuentes.

Otros autores con metodología más apropiada pretenden ordenar su exposición,comenzando por dar una definición del objeto bajo anatema y no logran en el mejor de los casos, despegarse de la noción que les proporciona metafóricamente el propio nombre común sustantivo "fuen te".

Parece en verdad de difícil comprensión que desde SAVIGNY quien evidentemente fuera el que sistematizó el tema, y los introduce plenamente para la ciencia jurídica 10, que los estudiosos del derecho -sean filósofos o científicos- no hayan podido superar la exposisión metafórica de la consideración, esto es, como imagen hidrológica", la cual muestra una noción debilitada y no auténticamente comprensiva de la realidad jurídica en su conjunto 12. Ello sin embargo no se compadece integralmente con el comportamiento que en la cuestión toman los doctrinarios del derecho positivo, que en su gran mayoría reducen el problema de las fuentes del derecho a los simples medios de expresión del derecho positivo" Se ha dicho entonces, con ritualismo cuasi sacramental que la interrogación por la fuente del derecho es la cuestión por el origen del derecho, por el de donde brota - cual manantial- el orbe de lo jurídico.

No corresponde expedirse acerca del grueso de complicaciones que tal uso ha traído, puesto que no se produce una auténtica adecuación entre lo significado por el nombre fuente, con los sentidos que luego en la realidad, la ciencia jurídica ha ido brindado a la noción. De atenerse los juristas al sentido que originaria y metafóricamente trajeron de la realidad natural, no podrían haber planteado el conjunto de clasificación y subclasificaciones que de las fuentes formularon, puesto que la noción natural y propia de la imagen hidrológica no se lo habría permitido. Los científicos y filósofos del derecho en su gran mayoría han colaborado a ensanchar la noción de fuente.

Dicho nombre, traído de la realidad natural -manantial-, se agota con la mostración de la emanación. La noción jurídica -como se ha dicho- es mucho más amplia y compleja, sus connotaciones no sólo se refieren al de dónde, sino también al cómo, a quiénes, de quienes, o sea un margen que supera cualquier sinonimia que se pretenda formular con el mundo de la naturaleza. Si el tema fuera puramente filosófico, tal vez podríamos decir en vez de fuente por origen, "arje", en cuanto hay preocupación por el principio, por el origen del derecho.

De todos modos, es un espacio que le corresponde a la teoría general del derecho el saber ocupar, proponiendo una superación de la equivocidad que el lenguaje natural aplicado a la ciencia jurídica ocasiona, y formular una noción de eminente factura técnica jurídica" y que permita conceptualmente comprender, la totalidad de dimensiones que de hecho le atribuimos al tema de las fuentes y que no se condice con la noción estrecha y reduccionista que el nombre así propuesto proporciona.

En manera análoga a la anterior, no han faltado autores que han desbrozado el tema de las fuentes del derecho a partir de la comprensión inicial del mismo, como los modos o maneras en que se manifiesta el derecho, es decir como la expresión visible y concreta del derecho mismo.

Tal consideración tiene la asociación intrínseca de que las fuentes del derecho son sólo, las de carácter fenoménico o si se quiere experienciales, con lo cual, se termina adjudicando carácter de fuentes del derecho, sólo a aquellas que sean en el puro sentido auténticamente positivas.

Ante tal perspectiva, el criterio de explicitación de fuentes proporcionado nos parece reduccionista y en cierto sentido globalizante, pues no resulta razonable hoy, cuando el positivismo es cuestión del modé, admitir a fortiori un cercenamiento de tal envergadura en el análisis filosófico de las fuentes del derecho.

Otros prestigiosos autores han preferido ubicar el concepto de fuentes de derecho, y con un esfuerzo imitable por superar cierta medianería en estas cuestiones, como aquellos criterios de objetividad del cual se dispone y a los que ocurren los jueces, abogados, legisladores y funcionarios en el proceso de creación normativa.

Con tal reenvío se procura ampliar los puntos de coincidencia entre la solución que personalmente han optado los nombrados, con las brindadas con antelación, de modo tal, de aumentar así la posibilidad de ser compartido el decisorio con los restantes miembros del núcleo social.

El tema de las fuentes en esta meditación -estimamos por nuestra cuenta- se reduce en definitiva a ser una búsqueda por los tópicos jurídicos, es decir aquellos lugares comunes donde se puede hacer pie para la discusión.

La búsqueda por los criterios de objetividad a que el tema refiere, es precisamente la apelación a un loci que es presumiblemente respetado, ya sea por ser analíticamente evidente o por el propio imperium que lo pueda acompañar.

La tesis nos parece no sólo valiosa, sino superadora como se ha dicho, pero, advertimos sin embargo algunas debilidades en su puesta en explicación.

RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 0340-2009-ED

RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 0340-2009-ED.- Aprueban las “Normas para la creación, organización, funcionamiento y evaluación de los Centros de Recursos para el Aprendizaje en Educación Inicial - CRAEI”

CRAEI desea ampliar la prestación de sus servicios básicos y complementarios, impulsar las acciones de capacitación docente y desarrollo comunal, y promover la participación organizada de
la comunidad y capitalizar sus aportes de materiales para la producción de nuevos recursos de aprendizaje teniendo en cuenta el diagnóstico realizado sobre la prestación de servicios educativos en el nivel de Educación Inicial, resulta necesario actualizar las normas que rigen la creación, organización, funcionamiento y evaluación de los Centros de Recursos para el Aprendizaje de Educación Inicial (CRAEI) con la finalidad de contribuir con eficiencia y eficacia a la mejora de la calidad del servicio educativo de la primera infancia y ampliar la cobertura de atención en aquellos lugares donde no existan dichos servicios educativos.


DECRETO SUPREMO Nº 249-2009-EF

DECRETO SUPREMO Nº 249-2009-EF.- Autorizan Transferencia de Partidas en el Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2009 a favor del Ministerio de Educación para el otorgamiento de becas de estudios en la Zona del VRAE y al Gobierno Regional del departamento de Ayacucho y Gobierno Regional del departamento de Junín, para la contratación de 220 docentes , mediante el Decreto de Urgencia Nº 094-2009, se aprueban disposiciones para viabilizar y facilitar la intervención integral de los Programas Sociales y otras entidades en la Zona del VRAE, con el propósito de generar condiciones que permitan la intervención oportuna, eficiente y eficaz de dichos programas y entidades; siendo conveniente la adopción de medidas extraordinarias de carácter económico financiero y otras complementarias que faciliten su labor, según el rol específico que a cada uno le asigna la normativa o, de ser el caso, en materias que les son comunes.

DECRETO SUPREMO Nº 074-2009-PCM

DECRETO SUPREMO Nº 074-2009-PCM.- Decreto Supremo que establece los Lineamientos
Generales para la implementación del mecanismo de Alerta Permanente para la atención de
emergencias, en los órganos del Sistema Nacional de Defensa Civil


el artículo 1 de La Constitución Política del Estado, establece que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, todos tienen el deber de respetarla y protegerla, siendo este precepto constitucional un elemento primigenio en la responsabilidad tutelar del Estado que se materializa en el marco de la institucionalidad democrática del país, a través del Sistema Nacional de Defensa Civil - SINADECI, creado y regulado mediante Decreto Ley Nº 19338 - Ley
del Sistema Nacional de Defensa Civil, cuya finalidad es proteger a la población, previniendo daños, proporcionando ayuda oportuna y adecuada y asegurando su rehabilitación en casos de desastres o calamidades de toda índole, cualquiera que sea su origen, correspondiendo al Instituto Nacional de Defensa Civil, en su condición de Organismo central, rector y conductor del
SINADECI, conducir y dirigir las acciones de Defensa Civil a nivel nacional

NOTICIA

EN PENALES. EJECUTIVO APRUEBA PROYECTO SOBRE BRAZALETES ELECTRÓNICOS
Menos hacinamiento
Iniciativa legal pasa al Parlamento Nacional para pronto debate

Vigilancia electrónica permitirá monitorear a procesados y condenados

La iniciativa legislativa presentada por el Ministerio de Justicia (Minjus), para establecer la vigilancia electrónica y modificar artículos del Código Penal, el Código Procesal Penal y el Código de Ejecución Penal, fue aprobada ayer durante la sesión del Consejo de Ministros realizada en las instalaciones del nuevo hospital Lima Norte, Luis Negreiros Vega. En consecuencia, la iniciativa legal será remitida prontamente al Parlamento Nacional para que pueda ser discutida durante la presente legislatura. De ser aprobada en breve, es posible que en enero próximo se pueda convocar a un concurso internacional para aplicar este mecanismo e iniciar el uso de los brazaletes electrónicos. Al respecto, el titular de Justicia, Aurelio Pastor, explicó que la iniciativa fue trabajada en conjunto con el presidente de la Comisión de Justicia del Parlamento, así como algunos miembros del citado grupo legislativo. Añadió que su objetivo es reducir el hacinamiento de las cárceles del país.

NOTICIA

TRABAJO. POR PROMOCIÓN DE DERECHOs FUNDAMENTALES
Sindicatos y negociación colectiva
Aumenta constitución de sindicatos y la práctica de libertad sindical

Esto obliga a empresas y gremios a capacitarse para negociación eficaz

Jaime Cuzquén Carnero
Abogado (*)

En las últimas semanas, en diferentes foros, la ministra de Trabajo, Manuela García, ha hecho evidente los esfuerzos de su sector no sólo por fortalecer su capacidad fiscalizadora del cumplimiento de los derechos fundamentales y, dentro de ellos, el de libertad sindical, cuya principal expresión es la negociación colectiva. Además, ha puesto énfasis en la política de su sector de promover dichos derechos mediante la orientación y capacitación sobre los mismos.
Desde el sector privado observamos cómo se vienen reactivando los sindicatos y cómo se acrecienta el número de negociaciones colectivas. Hoy, las organizaciones sindicales son capacitadas por ONG y se afilian a redes internacionales de trabajadores que influyen, sobre todo, cuando se trata de empresas transnacionales, o de empresas cuyo capital proviene de países como EE UU y Canadá, con los cuales el Perú ha suscrito tratados de libre comercio que promueven el cumplimiento de la libertad sindical como derecho fundamental. Este contexto obliga a las partes del proceso, empresa y sindicato, a capacitarse no sólo para negociar sino también sobre el contenido de los derechos involucrados y sobre las diferentes etapas que nuestra legislación laboral prevé para la negociación colectiva. Sobre esto último explicaremos las distintas instancias del proceso:

Presentación de pliego de reclamos
Si existe convenio colectivo vigente, el pliego no puede presentarse antes de 60 días ni después de 30 días anteriores a la fecha de caducidad del convenio vigente. En caso no exista convenio colectivo vigente, no habrá plazo límite para su presentación, por lo que el convenio colectivo resultante regirá desde la fecha de presentación de aquél. El pliego deberá presentarse directamente al empleador, remitiéndose copia del mismo a la autoridad administrativa de trabajo (AAT). La recepción del pliego es obligatoria, salvo causa legal o convencional objetivamente demostrable. De no presentarse el pliego cumpliendo con el contenido exigido por la ley, el mismo podrá ser devuelto por la empresa para su rectificación. En caso ésta se negara a recibirlo, la entrega se hará a través de la AAT.

(*) Con especialidad en materia de contratación, relaciones individuales y colectivas de trabajo. Experto en negociaciones internacionales en materia laboral.

Inicio de la negociación (trato directo)
Luego de presentado el pliego, la negociación colectiva deberá iniciarse dentro del término de 10 días calendario, pudiendo realizarse en los plazos, oportunidades y lugares acordados por las partes, dentro o fuera de la jornada laboral.
La empresa está facultada a proponer cláusulas nuevas o sustitutorias (contrapliego), las que deberán integrarse dentro de un solo proyecto de negociación colectiva. En esta etapa no hay formalidades.

jueves, 12 de noviembre de 2009

NOTICIA

HOY. ENTE RECAUDADOR ENDURECE ACCIONES PARA RECUPERACIÓN DE ADEUDOS FISCALES
Sunat rematará bienes embargados

Valor de tasación de inmuebles y mercancías supera los S/. 8.3 mllns

Este acto será en todo el país y en forma simultánea, informa ente

Como parte de las acciones emprendidas para la recuperación de la deuda tributaria, la Sunat inicia hoy el segundo remate simultáneo de bienes embargados a nivel nacional. El valor de tasación de los bienes embargados que serán transferidos asciende a 8.3 millones de nuevos soles.

Así, se ha previsto el remate de 51 inmuebles, de los cuales 44 se encuentran en Lima. Igualmente, efectuará 28 actos de remate de diversos bienes, entre ellos, marcas registradas, prendas, máquinas industriales, electrodomésticos, equipos de oficina y cómputo, materiales y acabados de construcción, entre otros bienes.
Los deudores tributarios, cuyos bienes serán objeto de remate, pertenecen principalmente al sector inmobiliario y de comercio, y en menor medida a los de servicios, manufactura, enseñanza, actividades de extracción y transporte, precisó un vocero de la administración tributaria.

En esta ocasión los bienes a rematar a nivel nacional corresponden a 56 deudores; de éstos 18 son personas naturales y 38 jurídicas. Todos ellos, corresponden a las intendencias regionales de Lima, Arequipa, Lambayeque, La Libertad, Tacna, Loreto y oficinas zonales de Huacho, Juliaca, San Martín y Ucayali.

Fraccionamientos
Al respecto, el tributarista Francisco Pantigoso explicó que ante las diferentes acciones adoptadas por la Sunat para recaudar aquellos ingresos no pagados por los deudores, los obligados tienen la posibilidad de solicitar el fraccionamiento. Se trata, dijo, de una de las medidas más accesibles de forma de pago, que con la sola presentación de la solicitud ya evidencia disposición de cancelar el adeudo.

En efecto, el Código Tributario precisa que la Sunat, en casos particulares, tiene la facultad de conceder fraccionamiento y/o aplazamiento para el pago del deudor que lo solicite, con excepción de tributos retenidos o percibidos, siempre que éste cumpla con los requerimientos y garantías exigidas mediante resolución o norma de rango similar.
Así, el reglamento de aplazamiento y/o fraccionamiento de esta deuda establece los requisitos y condiciones para fraccionar y/o aplazar determinada deuda y determina cuáles son las deudas excluidas de estas medidas.

Para la conclusión del procedimiento de cobranza coactiva, la solicitud de acogimiento al fraccionamiento del art. 36 del Código Tributario no es suficiente para dar por concluido el procedimiento coactivo, puesto que sólo el ejecutor coactivo podrá dar por finalizado este procedimiento, entre otros, cuando exista resolución concediendo aplazamiento y/o fraccionamiento de pago.

Refinanciamiento
La Sunat aprobó además la RS Nº 176-2007/SUNAT, que establece un esquema de refinanciamiento de deuda. Así, aquellos contribuyentes que se acogieron a un aplazamiento y/o fraccionamiento particular de acuerdo al art. 36 del Código Tributario, incluido el Régimen Excepcional de Aplazamiento y/o Fraccionamiento (REAF), podrán refinanciar el saldo de deuda pendiente.

Para acceder al refinanciamiento, el contribuyente debe cumplir con ciertos requisitos muy similares al del fraccionamiento. Una vez otorgado, se debe cumplir con cancelar las cuotas mensuales en las fechas previstas, a efectos de evitar la pérdida y la cobranza coactiva. La solicitud de acogimiento al refinanciamiento tampoco resulta ser suficiente para dar por concluido el procedimiento coactivo.

En la práctica actual cuando un contribuyente solicita un fraccionamiento es usual esperar que se cumpla el plazo máximo de 30 días hábiles para que éste le sea concedido.

Ello no acarrearía mayor problema, si es que se tiene paralelamente un procedimiento de cobranza coactivo en vigencia. Aquí, el plazo es perjudicial para aquel contribuyente que desea honrar su deuda fiscal según sus posibilidades, ya que resulta muy probable que el Ejecutor Coactivo entable una medida de embargo.

NOTICIA

QUINTO PLENO JURISDICCIONAL PENAL
Convoca la Corte Suprema

Este viernes 13 se realizará el Quinto Pleno Jurisdiccional Penal con la participación de los jueces supremos que integran las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República.

El acto, que busca unificar criterios de interpretación y afianzar la seguridad jurídica, será inaugurado por el presidente del Poder Judicial, Javier Villa Stein; y, conducido por el magistrado César San Martín.

Diez son los temas materia de discusión. Entre ellos, las cuestiones del derecho penal sustantivo, cuestiones relativas a las reglas de prescripción y la terminación anticipada vinculada a la reforma penal.

miércoles, 11 de noviembre de 2009


"A Propósito del Cambio de Sexo"

Tenemos en el Juzgado Segundo de lo Civil de Guayaquil (Denise Páez Espinoza, antes Manuel Vicente Páez Espinoza) y en el Juzgado 80. de lo Civil (Luis Alberto Calle Alvarado, que fue asesinado, sin registrar sus nombres de Wendy Tatiana Calle Alvarado y anteriormente, en el año 1972, en esta ciudad (Guayaquil) se operó la primera transformación de un hombre a mujer (Sandra Inés Ortiz Guaraca, antes Gerardo Ortiz Guaraca), bajo la dirección del Dr. Difilo Vargas Pazzos y el Dr. Wilson Cueva Román, en la Clínica Santiago (ingresó el paciente el 26 de noviembre), previo los trámites legales ante la Corte Superior de Justicia y Notaría Tercera del Cantón, que daban fe al acto a cumplirse, bajo absoluta reservas en información. Hace varios años el mundo se conmovió por la hazaña atribuida a un personal o equipo de cirujanos daneses, cuando convirtieron en atractiva mujer a un joven que meses antes vistió uniforme de soldado, habiendo cumplido severamente el régimen militar. Desde entonces han sido frecuentes en Estados Unidos y en la propia Dinamarca operaciones de este tipo. No se puede dejar de reconocer que existen revelaciones en el sentido de que factores orgánicos y síquicos influyen poderosamente en el ánimo del individuo, arribando incluso a determinaciones crueles o fatales, cuando acosado por sentimientos que no concuerdan con su manera de pensar y obrar es resentido por el trato social. El médico atendiendo a estas razones no ha podido subir los hombros o sustraerse a la urgencia que el paciente requiere, desde un prisma estrictamente científico, que siendo de nacimiento un hombre tiene tendencia a la femenidad. En el caso de Gerardo Ortiz Guaraca, se dijo que a instancia de una sugerencia ingresó al Hospital Luis Vernaza para someterse a un tratamiento hormonal. Luego los medicamentos hicieron sus efectos, vio crecer sus bigotes, acompañado de una barba tupida, a la vez fue presa de agudos dolores en sus órganos viriles. Desesperado ante dicha reacción medicinal y creyéndose que no tenía salvación, decidió automutilarse, pensando que era suficiente para convertirse en mujer. De alguna manera los médicos lograron salvarlo, pero continuaba en su deseo de convertirse en mujer, quería adoptar un nuevo sexo, como así sucedió después. En el informe de la necropsia practicada a Luis Alberto Calle Alvarado (Wendy Tatiana), el día .11 de noviembre de 1989 por los Drs. Estuardo Hernández y Zenón Delgado M., manifestaron: "A la inspección general de sus tegumentos, observamos: Presencia de surco superficial e irregular con signos escoriáticos y hematomas circundantes, que circundan regiones anterior y laterales del cuello a nivel de su tercio superior y que termina en regiones posterolaterales; hematomas y edemas traumáticos en regiones de hemicara derecha que se extiende desde párpados hasta región submaxilar, hematomas traumáticos en dorso de los dedos,y dorso de la mano derecha y en dorso de los dedos de la mano izquierda , escoriaciones traumáticas en escapular derecha y dorso cervical; simulación de glándulas mamarias, en genitales externos, vello pubiano triangular de base superior, inversión de genitales por la presencia de labios mayores flácidos y virtual canal vaginal donde existen signos equimóticos y ligero sangrado, cicatriz a nivel orificio uretral por ausencia de pene; cabello denso implantado de color café amarillento... etc. El transexualismo es una disforia genética extrema, esto es, el descontento con el sexo biológico propio. En la práctica, es muy difícil decidir cuándo la disforia genética del paciente es severa o persistente para ser considerado transexual. Es entendida la disforia como una angustia o dolor excesivo o reacciones coléricas, por lo que el transexual es una persona que está en desarmonía con sus caracteres sexuales totales o absolutos, hasta el punto de detestar su propio sexo, así como sus órganos genitales que constituyen su disformidad. Para el sexo masculino, únicamente la cirugía está en condiciones de conducirle a la normalidad genética de llevar la vida de una mujer en forma legal, sexual y socialmente, en cuanto se sienta mujer en su cuerpo de hombre. Este síndrome se confunde con el homosexualismo, travestismo y el hermafroditismo. El término travestista fue introducido por Hirschfeld en 1910 y constituye una desviación sexual que tiene su etiquetamiento por el deseo de usar ropa del sexo opuesto y de ser considerados socialmente aceptados corno tales. Existe confusión entre el travestista y el transexual, porque inicialmente los transexuales eran llamados travestistas. Ha quedado establecido que los travestistas no deben tener acceso a la operación de cambio de sexo, puede ocurrir un fracaso con final de suicidio.

ARTICULO


Delitos y Contravenciones Penales Ambientales

La preocupación del hombre por la conservación de su entorno es muy antigua, sin embargo como disciplina científica en términos estrictos, el Derecho Ambiental es de reciente creación y data de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano. En esta oportunidad la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, aprobó la declaración de Estocolmo, en 1972, sobre el entorno humano, cuyo Principio 1 establece: “El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, a la igualdad y al disfrute de las condiciones de vida adecuadas en un medio ambiente de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar.... “

En consecuencia, estamos hablando de un Derecho prácticamente nuevo para todos los autores de la juridicidad ambiental, por tal razón la doctrina discute actualmente sobre su contenido, naturaleza y hasta su correcta denominación.

El surgimiento del Derecho del Ambiente dentro de nuestra legislación y en las legislaciones del resto de países del mundo, es relativamente nuevo, y nace de las amenazas constantes que sufre el medio ambiente y de la toma de conciencia por parte de la humanidad de una mejor protección a nuestras condiciones de vida.

El Derecho del Ambiente se ocupa principalmente de combatir los peligros que amenazan nuestras vidas, esto es, nuestro equilibrio natural, en virtud de que nosotros como seres humanos formamos parte de una gran conjunto que es el Medio Ambiente y su entorno.

El nacimiento del Derecho Penal dentro de este campo se debe a la insuficiencia práctica de las incriminaciones clásicas de carácter general tales como el homicidio, lesiones, destrucción, daños a bienes, etc. En virtud de que especialmente en lo que se refiere a algunos tipos de contaminación como por ejemplo la del aire, las pruebas de esta infracción pueden ser borradas o eliminadas, de tal forma que no se logre una relación de causalidad entre un acto individual determinado y el daño o peligro para la salud del individuo o la colectividad.

El Derecho del Ambiente tiene una íntima relación con el Derecho Administrativo, tanto es así que algunos autores lo consideran como una derivación de éste. Pero la relación entre el Derecho Penal para con el Derecho del Ambiente, es considerada como accesoria o supletoria, en virtud que el Derecho Penal dentro de la rama ambiental se acciona única y exclusivamente cuando el daño producido al Medio Ambiente es de tal magnitud que se necesita una acción más severa para sancionarlo.

El Medio Ambiente de acuerdo a la legislación Ecuatoriana, es considerado como un principio fundamental del ciudadano Ecuatoriano, es por eso que se encuentra consagrado dentro de nuestra Constitución en el artículo 23 numeral 6, así como en la Sección Segunda, Del Medio Ambiente, que va de los artículos 86 al 91.

Art. 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes:

6.- El derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación. La ley establecerá las restricciones al ejercicio de determinados derechos y libertades, para proteger el medio ambiente.

Como podemos darnos cuanta este derecho lo encontramos en el mismo estatus de otros derechos fundamentales como el derecho a la vida, a la libertad, al trabajo, sin duda por que ninguno de los nombrados podría existir sin un medio ambiente sano, es decir que constituye un requisito necesario para que existan los otros derechos.

En la nueva perspectiva, se configuran como objeto de la tutela jurídica, los factores y elementos ambientales como el aire, el agua, el suelo, la flora y la fauna, es decir, los recursos naturales en sí mismos considerados, sin perjuicio de reconocer que al protegerlos, también se defiende otros bienes del ser humano, en virtud de que el atentado al ecosistema repercute a corto, mediano o largo plazo en las condiciones existenciales del ser humano.

En la legislación Ambiental Ecuatoriana se establecían solamente sanciones de carácter administrativas y civiles, por alguna infracción de tipo ambiental; es decir, que si una persona natural o jurídica ocasionaba algún daño ambiental, en contra de un individuo o colectividad, se lo sancionaba sólo pecuniariamente y con multas que por regular no guardaban relación con la magnitud del daño ocasionado. Es por este motivo y por la cantidad de infracciones y delitos de mayor escala que se producen y que atentan contra el medio ambiente, que el Legislador se vio en la obligación de insertar dentro de la normativa penal las infracciones y delitos contra el medio ambiente.

En este orden, el legislador para acotar los comportamientos prohibidos en el ámbito del medio ambiente, utiliza la técnica de las denominadas “Leyes Penales en Blanco“, en virtud de la cual la constitución del injusto penal se remite a la previa delimitaciòn efectuada por otros sectores del ordenamiento jurídico.

RESOLUCIÓN DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA Nº 626-2009-CNM

RESOLUCIÓN DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA Nº 626-2009-CNM.-
Expiden título a favor de Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte

Lima, 3 de noviembre de 2009

El doctor Francisco Rozas Escalante mediante escrito presentado el 2 de setiembre del presente año, solicita la expedición de nuevo título de Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, quien anteriormente ostentaba el cargo de Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Puno, al haber sido declara fundada su solicitud de traslado, en mérito a la Resolución Administrativa Nº 045-2001-CT-PJ de fecha 5 de marzo del 2001, expedida por el Consejo Transitorio del Poder Judicial.

SE RESUELVE:
Cancelar el título otorgado a favor del doctor FRANCISCO ROZAS ESCALANTE, de Vocal de la Corte Superior de Justicia de Puno , Expedir el título a favor del doctor FRANCISCO ROZAS ESCALANTE, de Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte.



RESOLUCIÓN DIRECTORAL NACIONAL Nº 1613-INC

RESOLUCIÓN DIRECTORAL NACIONAL Nº 1613-INC.- Declaran bien inmueble integrante del
patrimonio cultural de la Nación al templo de Tintiri, ubicado en el departamento de Puno


la Ley Nº 28296, “Ley General
del Patrimonio Cultural de la Nación”, el Instituto Nacional de Cultura viene realizando una
permanente identificación y registro de inmuebles, espacios, testimonio y áreas urbanas que por su valor histórico deben ser declarados integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación.

el templo de Tintiri además de sus valores propiamente arquitectónicos, es un testimonio muy relevante de la compleja historia económica, social y política del altiplano peruano de los últimos años del siglo XVIII (etapa post rebelión tupacamarista) y el siglo XIX (época de apogeo de la economía exportadora lanera, del latifundismo y el gamonalismo). En su realización participaron curacas, grandes propietarios, artistas locales y principalmente las comunidades indígenas, dándole a la obra el carácter de obra común, reconocida por los habitantes de Azángaro como parte de su patrimonio, reuniendo condiciones suficientes para su declaración como bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación siendo necesario promover su recuperación y puesta en valor , de lo expuesto , la Comisión acordó recomendar a la Dirección Nacional del Instituto Nacional de Cultura, se declare bien inmueble integrante patrimonio cultural de la Nación al templo de Tintiri, ubicado en el distrito y provincia de Azángaro, departamento de Puno, por las razones expuestas en la parte considerativa.